Het besluitbegrip in de Awb; weg ermee (!/?)

1 minuten mr. Mariëlle Ducaat bestuursrecht voor ondernemers 09 februari 2020 2024

‘Geef ons de feiten en wij spreken recht’. Het zijn eenvoudige woorden die een rechter ooit eens sprak tijdens een landelijk congres over uiteenlopende juridische onderwerpen. Hoewel die dag vele sprekers de revue zijn gepasseerd, zijn het juist deze eenvoudige woorden van de rechter die mij die dag zijn bijgebleven. Aanvankelijk omdat de woorden een groot rechtvaardigheidsgevoel oproepen en een (bedrieglijke) eenvoud voor rechtzoekenden suggereren. Later omdat (helaas) is gebleken dat aan deze woorden, in elk geval bij de bestuursrechter, niet of nauwelijks relevante betekenis kan worden toegekend.

Besluit artikel 1:3 Awb

Door de inrichting van ons bestuursrechtelijk systeem is het voor de burger die over zijn geschil met de overheid een oordeel van de bestuursrechter verlangt, lang niet altijd vanzelfsprekend dat hij dit oordeel ook krijgt. Een simpele uiteenzetting van feiten waarna een inhoudelijk oordeel van de rechter volgt is in het bestuursrecht nog niet zo eenvoudig. Gegeven de ratio van het bestaan van een bijzondere bestuursrechter -laagdrempelige geschillen verdienen een laagdrempelige bestuursrechter- is dit opmerkelijk. De laagdrempeligheid van de bestuursrechter komt weliswaar naar voren in laag griffierecht, de afwezigheid van verplichte procesvertegenwoordiging en een laag procesrisico maar op één -cruciaal! - punt ontbreekt de laagdrempeligheid in alle toonaarden. Dat is de (ontbrekende) mogelijkheid voor de burger om alle geschillen die hij met de overheid heeft voor te leggen aan de bestuursrechter. De toegang tot de bestuursrechter is immers nog altijd afhankelijk van de vraag of er al dan niet sprake is van een besluit in de zin van artikel 1:3 eerste lid Awb. De houdbaarheid van dit (rigide) systeem komt, onder meer vanwege veranderende werkwijzen in het sociaal domein, meer en meer onder druk te staan. Het besluitbegrip als exclusief toegangsticket tot de bestuursrechter verdient mijns inziens dan ook zonder meer een nadere heroverweging. Daarvoor is niet alleen de veranderende werkwijze in het sociaal domein van belang, ook op andere vlakken zijn belangrijke argumenten voorhanden om te komen tot een kentering van het besluitprocesrecht. In het hiernavolgende ga ik allereerst in op de reikwijdte van het besluitbegrip en de gevallen die vanwege de (beperkte) reikwijdte, tot de competentie van de burgerlijke rechter behoren. Daarbij ga ik tevens in op de (nadelige) consequenties die dit voor diverse actoren met zich brengt. Vervolgens zal ik kort de vergelijking maken tussen het Nederlandse bestuursprocesrecht en het Duitse bestuursprocesrecht. Ik zal afsluiten met een conclusie waarin ik de belangrijkste argumenten vóór loslaten van het besluitbegrip nog eens op een rij zet.

De (beperkte) reikwijdte van het besluitbegrip

Reikwijdteproblematiek algemeen

Het (Nederlandse) bestuursprocesrecht typeert (en onderscheidt) zich als ‘besluitenrecht’ waar de rechtsbescherming voor belanghebbenden bij de bestuursrechter afhankelijk is van de vraag of er sprake is van een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb. Hoewel aan het gros van de geschillen tussen burger en overheid een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb ten grondslag ligt, en dit derhalve niet tot problemen leidt, zijn er ook veel gevallen waarin het handelen van een bestuursorgaan niet direct een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb is, terwijl de bestuursrechtelijke component wel degelijk de boventoon voert. Deze handelingen vallen desalniettemin buiten de reikwijdte van het besluitbegrip en daarom tevens buiten de competentie van de bestuursrechter. Te denken valt hierbij onder meer aan feitelijke bestuurshandelingen zoals voorbereidingshandelingen en uitvoeringshandelingen maar ook principe-uitspraken, bestuurlijke mededelingen en inlichtingen, of bestuurshandelingen in het kader van toezicht en handhaving. Als dit type bestuurshandeling (niet zijnde een besluit) tot een geschil leidt, zal de rechtzoekende zich tot de burgerlijke rechter moeten wenden aangezien de inrichting van ons bestuursprocesrecht hem de toegang tot de bestuursrechter belet. Dit is onwenselijk omdat de bestuurshandeling veelal nauw verband houdt met een (genomen of nog te nemen) besluit en het voor de burger ondoorzichtig is wat wél en wat niet appellabel is bij de bestuursrechter. De burger ervaart het geschil als één, maar kan zich desalniettemin geconfronteerd zien met een versnipperde geschilbeslechting die vrijwel altijd leidt tot hogere kosten, tijdsverlies en potentieel minder goede inhoudelijke behandeling/beoordeling van het geschil. Niet voor niets kent ons rechtssysteem immers een aparte bestuursrechter voor bestuursrechtelijke geschillen en een burgerlijke rechter voor civiele geschillen. Het is vanuit dat perspectief op zijn minst opmerkelijk dat een feitelijke handeling van een bestuursorgaan, dat evenals een besluit van het bestuursorgaan genormeerd wordt door de bestuursrechtelijke regels, door de burgerlijke rechter beoordeeld dient te worden. Daarmee stel ik niet dat de burgerlijke rechter per definitie niet in staat zou zijn om tot een juiste beoordeling van het geschil te komen. Het leidt echter ontegenzeggelijk tot efficiencyproblemen wanneer de burgerlijke rechter, bij uitzondering, geschillen behandeld waar de bestuursrechtelijke component de boventoon voert. Reeds om die reden is het wenselijk om de reikwijdte van het besluitbegrip zodanig uit te breiden dat niet alleen besluiten in de zin van artikel 1:3 Awb, maar ook alle andere bestuurshandelingen die op enige wijze verband houden met een besluit, onder de competentie van de bestuursrechter te brengen.

Behalve het feit dat de beperkte reikwijdte van het besluitbegrip leidt tot efficiencyproblemen bij de rechterlijke macht, ondervindt ook de burger grote nadelen van de beperkte reikwijdte van het besluitbegrip. De burger zal immers zijn probleem met de overheid lang niet altijd in volle omvang bij de (ter zake kundige) bestuursrechter kunnen neerleggen. Ik licht dat toe aan de hand van een sprekend voorbeeld in het sociale domein.

Reikwijdteproblematiek sociaal domein

Een burger die ondersteuning behoeft op huishoudelijk gebied kan daarvoor aan aanvraag indienen bij de gemeente. De feitelijke toekenning van de hulp is door gemeenten veelal uitbesteed aan een -ter zake kundige- private organisatie. Het formele besluit van veel gemeenten op een dergelijke aanvraag houdt vaak in dat de burger recht heeft op huishoudelijke ondersteuning met als resultaat een schoon huis. Het voordeel van deze algemene besluitformulering is enerzijds dat het beter is om niet tot in detail vast te leggen waar de burger aanspraak op maakt omdat de hulpbehoefte van tijd tot tijd kan veranderen (en dan de besluitvorming dus ook telkens aangepast zou moeten worden). Anderzijds biedt deze ‘resultaatsverbintenis’ de feitelijke uitvoerder van het werk de vrijheid en ruimte om naar eigen professioneel inzicht maatwerk te leveren. Het antwoord op de vraag hoeveel uur noodzakelijk is om te komen tot een schoon huis ligt in deze situaties dus bij de feitelijke uitvoerders.

Indien de burger het niet eens is met de hoeveelheid uren die hij uiteindelijk als ondersteuning krijgt aangeboden van de feitelijke uitvoerder kan hij hiertegen niet in beroep komen bij de bestuursrechter. Het formele besluit van de gemeente behelst immers slechts de aanspraak op huishoudelijke hulp en het resultaat daarvan (een schoon huis). De concretisering van de benodigde (hoeveelheid) hulp is echter geen onderdeel van het besluit en valt derhalve buiten de competentie van de bestuursrechter. De (kwetsbare) hulpzoekende wordt door deze handelswijze van het bestuur mijns inziens monddood gemaakt. Dit schrijnt te meer wanneer diezelfde burger een kennis op de bridgeclub in een andere gemeente heeft waar het formele besluit op een aanvraag voor ondersteuning wél zelf concretiseert op hoeveel uur huishoudelijke ondersteuning de aanvrager recht heeft. De mate van rechtsbescherming is (met name in het sociaal domein) hierdoor grotendeels afhankelijk van de ruimte die de gemeente aan de feitelijke uitvoerder geeft om tot écht maatwerk te komen. Dit staat haaks op de nieuwe werkwijze waarop een aantal jaar geleden werd ingezet bij de decentralisatie van het sociaal domein. Het uitgangspunt was immers om tot een integrale en op maatwerk gerichte aanpak te komen. Deze manier van werken vergt een nauwe samenwerking tussen gemeenten, private instellingen en de burger. De rechtsbescherming zoals die in de Awb is geregeld voorziet echter niet in deze manier van werken waardoor met name de (kwetsbare) burger in het sociaal domein de dupe wordt van de beperkte reikwijdte van het besluitbegrip.

Tussenconclusie reikwijdteproblematiek

De beperkte reikwijdte van het besluit laat zich op alle bestuursrechtelijke vlakken gevoelen. Dit leidt tot versnipperde rechtsbescherming voor de burger en m.i. ook tot efficiencyproblemen bij de rechterlijke macht. In het sociaal domein laat de beperkte reikwijdte zich extra gevoelen vanwege de nieuwe werkwijze die de decentralisatie met zich heeft gebracht. Actoren binnen het sociaal domein die een pluim verdienen voor de wijze waarop zij het nieuwe werken hebben geïmplementeerd, scoren tegelijkertijd veelal een dikke onvoldoende waar het gaat om het bieden van adequate rechtsbescherming voor de burger. Rechtzoekenden worden geconfronteerd met (versnipperde) geschilbeslechting en een ontoegankelijke bestuursrechter. Dit mag niet de consequentie zijn van de inrichting van ons bestuursprocesrecht dat nu juist is bedoeld is om de burger een laagdrempelige bestuusrechter te bieden. Het zou daarom aanbeveling verdienen om toegang tot de bestuursrechter niet slechts afhankelijk te laten zijn van de aanwezigheid van een besluit maar te kiezen voor het ruimere begrip ‘bestuursrechtelijke rechtsbetrekking’ of zelfs ‘de publiekrechtelijke bevoegdheid of taak’ waarin ik in het hiernavolgende kort op zal ingaan.

Bestuursrechtelijke rechtsbetrekking of publiekrechtelijke bevoegdheid of taak?

In de bijdrage van Huisman en Van Ommeren is uitgebreid aandacht besteed aan de invoering van een nieuw criterium: de bestuursrechtelijke rechtsbetrekking.[1] Door de toegang tot de bestuursrechter te verruimen van besluiten naar bestuursrechtelijke rechtsbetrekkingen wordt de competentie van de bestuursrechter, daar waar dit logisch is, flink uitgebreid. De bestuursrechtelijke rechtsbetrekking kan worden omschreven als het dynamische en voortgaande geheel van met elkaar verband houdende handelingen van het bestuursorgaan en de burger in verband met besluitvorming. Een bestuursrechtelijke rechtsbetrekking is een rechtsverhouding die vooruitloopt op of voortvloeit uit het nemen van een besluit.[2] Door invoering van dit ruimere criterium kunnen niet alleen besluiten maar ook alle feitelijke voorbereiding- en uitvoeringshandelingen die verband houden met een besluit aan de bestuursrechter worden voorgelegd. Voor de rechtszoekende in mijn voorbeeld van het sociale domein, zal dit tot gevolg hebben dat zijn bezwaren tegen het feitelijk handelen van de uitvoerder eveneens bij de bestuursrechter kan worden behandeld, in plaats van sec het formele besluit. Dit sluit aan bij het (rechts)gevoel van de burger dat het gaat om één geschil waarvan het logisch is om dat bij één bestuursrechter neer te leggen. Met deze uitbreiding zijn we al een flinke stap in de goede richting. Ook onder deze uitbreiding blijft er evenwel nog een categorie bestuurshandelingen bestaan dat niet besluit gerelateerd is en derhalve ook onder het begrip bestuursrechtelijke rechtsbetrekking buiten de boot valt. Zelfstandig feitelijk bestuurshandelen zoals bijvoorbeeld feitelijk handelen in het kader van onmiddellijke handhaving van de openbare orde door de politie, zal nog steeds buiten de competentie van de bestuursrechter vallen. Datzelfde geldt voor feitelijk bestuurshandelen waar een uitdrukkelijk wettelijke titel ontbreekt. Mijns inziens is de stap van de bestuursrechtelijke rechtsbetrekking naar de publiekrechtelijke bevoegdheid of taak in vergelijking tot de verruiming van besluit naar bestuursrechtelijke rechtsbetrekking, slechts een kleine. Het is echter wel een belangrijke (extra) stap omdat dit niet alleen het probleem van een versnipperde rechtsbescherming het hoofd biedt maar het tevens voor de burger aanzienlijk duidelijker en eenvoudiger maakt dat geschillen met het bestuur, in welke vorm dan ook, worden beslecht door de bestuursrechter. Over de wijze waarop we uitvoering zouden kunnen geven aan de competentie uitbreiding van de bestuursrechter, kunnen we lering trekken uit de werkwijze van Duitsland, waar ik in het slotstuk van mijn betoog op in zal gaan.

Duitsland vs Nederland

Niet alleen op voetbalgebied moeten we in Duitsland veelal onze meerdere erkennen. Ook v.w.b. de inrichting van het bestuursprocesrecht meen ik in Duitsland onze meerdere te erkennen. Het uitgangspunt van het Duitse bestuursprocesrecht is dat een effectieve rechtsgang bij de bestuursrechter moet worden gegarandeerd voor alle als bestuursrechtelijk aan te duiden geschillen. Dit uitgangspunt gaat duidelijk veel verder dan het besluitbegrip. Het uitgangspunt van de Duitse bestuursrechter betekent overigens niet dat het besluitbegrip in het Duitse bestuursrecht niet centraal staat. Ook in Duitsland vormt het besluit veruit de belangrijkste hoeksteen van het bestuursprocesrecht en zien de belangrijkste vormen van beroep op de bestuursrechter op de eenzijdige rechtshandeling van het bestuur (Anfechtungsanklage en Verpflichtingsanklage). Naast deze typisch bestuursrechtelijke beroepsvormen, wordt het Duitse bestuursprocesrecht echter breder getrokken door de burger mogelijkheid te bieden om een vordering in te stellen bij de bestuursrechter dat bewerkstelligt dat een ge- of verbod aan het bestuur wordt opgelegd voor een feitelijke handeling. Dit kan overigens alleen wanneer het beoogde doel niet door de ‘reguliere’ Anfechtungs- of Verpflichtungsklage’ kan worden gerealiseerd. Hieruit blijkt dat het besluit en de daarbij behorende procedures in beginsel ook in Duitsland centraal staan. Doch, de burger heeft hier wel het belangrijke voordeel dat hij in een zelfstandige procedure bij de bestuursrechter kan afdwingen dat het bestuur wordt verplicht om een feitelijke handeling (al dan niet) te verrichten. In dit verband kan bijvoorbeeld gedacht worden aan het verzoek van een burger om een aangewezen adviseur te wraken in een planschadevergoedingszaak. Een dergelijke beslissing is naar Nederlands recht aan te merken als een procedurebeslissing in de zin van artikel 6:3 Awb en derhalve niet vatbaar voor bezwaar of beroep. Door een verzoekschriftprocedure in het Nederlandse bestuursprocesrecht in te voeren zal de rechtsbescherming voor de burger bij de bestuursrechter worden verbreed en bovendien vereenvoudigd. De mogelijkheid voor de burger om middels een simpel verzoek bij de bestuursrechter een gewenste handeling van het bestuur gedaan te krijgen zal waarschijnlijk ook meer aansluiten bij de wens en verwachting van de burger dat een positieve uitspraak in zijn zaak ook daadwerkelijk tot het gewenste resultaat leidt. Dat is bij een positieve uitspraak in een reguliere beroepsprocedure natuurlijk lang niet altijd het geval. Onder meer de invoering van een verzoekschriftprocedure naar Duits voorbeeld zou vorm kunnen geven aan het publieke bevoegdheid of taak criterium en zodoende een stap in de goede richting van integrale en finale geschilbeslechting.

Conclusie

In het voorgaande ben ik in gegaan op de reikwijdteproblematiek van het besluitbegrip dat zich op alle bestuursrechtelijke gebieden (in meer of mindere mate) laat gevoelen. Het rigide besluitprocesrecht leidt tot een versnipperde rechtsbescherming, efficiencyproblemen bij de rechtelijke macht en een stagnatie van de correcte implementatie van de nieuwe werkwijze in het sociaal domein. Door het besluitbegrip los te laten als (te beperkt) toegangsticket tot de bestuursrechter, en uit te gaan van het ruimste criterium publieke bevoegdheid of taak wordt de toegang tot de laagdrempelige bestuursrechter vereenvoudigd en verduidelijkt. Het maakt een einde aan de versnipperde geschilbeslechting en zal de taakverdeling tussen de civiele rechter en de bestuursrechter verduidelijken en verbeteren. Ook de bestuursrechter zal zich dan met recht kunnen bedienen van de eenvoudige woorden ‘geef ons de feiten en wij spreken recht’. Mijns inziens is dat de ultieme stap naar volledige en integrale geschilbeslechting.

[1] P.J. Huisman & F.J. van Ommeren, ‘Van besluit naar rechtsbetrekking: op zoek naar een scherp criterium’, NTB 2014, afl. 2-3, nr. 6.

[2] P.J. Huisman & F.J. van Ommeren, ‘Van besluit naar rechtsbetrekking: op zoek naar een scherp criterium’, NTB 2014, afl. 2-3, nr. 6.